Aos olhos do homem Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros.
O Direito tem como função regular a conduta humana em sociedade. Ela estabelece uma ordem externa para regular as ações. O Direito preocupa-se com o ser humano e suas relações em sociedade.
Mas logicamente somos pessoas livres, com liberdade de escolha. Mas é claro que ao ocorrer o descumprimento à lei haverá uma punição.
O Direito é, por conseguinte, um fato ou um fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela.
Dentro da lei, ou seja,no meio jurídico essa é a Prestação.
[Prestação - (do latim; ação de satisfazer, pagamento) Ato pelo qual alguém cumpre a obrigação que lhe cabe, na forma estipulada no contrato ou lei]
[Fato jurídico - Acontecimento de que decorrem efeitos jurídicos, independentemente da vontade humana (por oposição a ato).]
O homem e a sociedade.
O homem só consegue sua realização plena em sociedade, e que para que uma sociedade possa sobreviver faz se necessário a presença do direito.
Ubi societas, ibi jus. Ubi jus, ibi societas.
O homem é um animal político. (Aristotales) - o homem é um ser que necessita, efetivamente, de conviver, no plano da existência e da coexistência. Ele só se realiza plenamente com as duas dimensões e necessita impor nas suas relações onde irá extravasar a sua liderança ou vontade. Assim podemos dizer que o homem é um ser social e que busca dentro dessa sociedade impor o poder.
[Política - ¹Ciência dos fenômenos referentes ao Estado, ou seja, um sistema de regras respeitantes à direção dos negócios públicos. ²Conjuntos de objetivos que informam determinado programa de ação governamental e condicionam a sua execução. ³Ela referente em desrespeito ao poder; aquele que detém poder].
[Poder - É a condição de comando, é aquele que pode sufragar, optar, escolher as diretrizes de um povo.]
[Existência - Relação do ser humano com si mesmo (por exemplo.: aquilo que o homem sente em relação a si mesmo).]
[Coexistência - É a existência acompanhada das demais pessoas, coisas e animais (pro exemplo.: as relações dentro do direito entre o homem e outro ser ou coisa, como uma propriedade ou uma relação entra pessoas: relação de coordenação, relação de integração, relação de subordinação)]
[Relação de coordenação - É aquela em que as pessoas se reúnem visando muitas vezes um fim único.]
[Relação de Integração - É aquela em que você pode se integrar a um grupo onde todos procuram atingir seu próprio interesse individual.]
[Relação de Subordinação - É a relação onde um estabelece um comando e outro segue este comando, a regra onde figurará uma relação de subordinação será quando houver a presença do Estado, ele determina o comando e o indivíduo deve ou não cumprir.]
O homem se insere no meio de direitos e deveres quando se insere em determinada sociedade. O Direito visa inicialmente ordenar a conduta humana em sociedade, então toda conduta humana esta protegida pelo direito, ou seja, o direito esta presente em todas as nossas ações. Tudo aquilo que não esta presente no direito é permitido, mas não existiram regras escritas, impostas, determinando cada uma das condutas. Só que devemos sempre lembrar que o direito é mutável, as normas mudam de acordo com o valor. Outra coisa que devemos saber é que "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada se não em virtude da lei" (Princípio da Legalidade). Toda realidade humana implica na presença do direito, não há nenhuma conduta que o ser humano efetive em toda a sua existência em que Direito não esteja presente. Daí pode-se dizer que o Direito é essencial para a subsistência humana.
Licitude e a Ilicitude, o que é permitido e o que não é permitido.
Em razão dessas relações interpessoais, duas pessoas, o direito lida com duas realidades. O ser humano lida não só em relação á duas pessoas. Ela liga duas realidades: a realidade natural ou fisiconatural e a realidade cultural.
[Realidade natural – é tudo aquilo que a natureza nos fornece espontaneamente e que não possui o a interferência do homem; os frutos, o ar, a água etc].
[Realidade Cultural – é a utilização de algo fornecido pela natureza alterado, usado para fins do desejo humano].
[Cultura – é tudo aquilo que nos planos material e espiritual o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la (a natureza), quer para modificar a si mesmo].
Qual é a diferença entra a realidade natural e a realidade cultural? A interferência do homem.
Também vamos encontrar também duas espécies de leis, que vai reger cada uma dessas realidades: as Leis físico-matemáticas ou naturais: buscam ser neutra sem acrescemos da natureza, não á os envolvimentos de valores humanos e as Leis culturais: em respeito à sociologia, ao meio jurídico, etc, envolvem um juízo de valor implicando uma adequação de meios a fins, então, tem natureza axiológica ou teleológica.
[Axiologia - ¹Estudo ou teoria de alguma espécie de valor, particularmente dos valores morais, ²Teoria dos valores].
[Teleologia - ¹Estudo da finalidade, ²Teoria dos fins].
O mundo da realidade natural, ele se expressa da seguinte forma, dado o fato temporal é a conseqüência. O mundo cultural, ele se expressa da seguinte forma, dado o fato temporal deve ser a conseqüência.
Mundo da causalidade, leis físico matemáticas, é o mundo da causa e do efeito.
Mundo da normatividade, um mundo regido por normas.
Em razão dessas relações interpessoais, duas pessoas, o direito lida com duas realidades. O ser humano lida não só em relação á duas pessoas. Ela liga duas realidades: a realidade natural ou fisiconatural e a realidade cultural.
[Realidade natural – é tudo aquilo que a natureza nos fornece espontaneamente e que não possui o a interferência do homem; os frutos, o ar, a água etc].
[Realidade Cultural – é a utilização de algo fornecido pela natureza alterado, usado para fins do desejo humano].
[Cultura – é tudo aquilo que nos planos material e espiritual o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la (a natureza), quer para modificar a si mesmo].
Qual é a diferença entra a realidade natural e a realidade cultural? A interferência do homem.
Também vamos encontrar também duas espécies de leis, que vai reger cada uma dessas realidades: as Leis físico-matemáticas ou naturais: buscam ser neutra sem acrescemos da natureza, não á os envolvimentos de valores humanos e as Leis culturais: em respeito à sociologia, ao meio jurídico, etc, envolvem um juízo de valor implicando uma adequação de meios a fins, então, tem natureza axiológica ou teleológica.
[Axiologia - ¹Estudo ou teoria de alguma espécie de valor, particularmente dos valores morais, ²Teoria dos valores].
[Teleologia - ¹Estudo da finalidade, ²Teoria dos fins].
O mundo da realidade natural, ele se expressa da seguinte forma, dado o fato temporal é a conseqüência. O mundo cultural, ele se expressa da seguinte forma, dado o fato temporal deve ser a conseqüência.
Mundo da causalidade, leis físico matemáticas, é o mundo da causa e do efeito.
Mundo da normatividade, um mundo regido por normas.
...( questão ainda não concluída, aguarde o termino geral da base que esta sendo feita)
O mundo Ético
[Ética - ¹Estudo dos juízos de apreciação referentes à conduta humana sucessível de qualificação do ponto de vista do bem e ou do mal, seja relativamente à determinada sociedade, seja de modo absoluto. ²É aquilo que estava relacionado aos costumes dos membros da sociedade, ou seja, é a ciência ou estudo da conduta humana. ³Designa a qualidade de ser concernente às atividades próprias do ser humano, ou seja, a seus atos deliberados e voluntários].
[Concernente – ¹Significa: dês respeito á. ²relacionado á]
[Deliberados – ¹Em relação á meditação, discussão para se estudar ou resolver um assunto, um problema, ou tomar uma decisão. ²Movidos por intenção, efetuando um planejamento movido pela vontade].
[Voluntários - ¹Aquele que age espontaneamente. ²Derivado da vontade própria; em que não há coação; espontâneo].
[Atos – ¹Acontecimento que decorre de um ser dotado de vontade, e que ele se responsabiliza livre e conscientemente de sua ação].
A Ética esta relacionada diretamente com a ação humana, os atos do homem. Seja esse ato bom ou mal, pois é algo inerente a natureza humana. O quero dizer é que, os seres humanos não contem dentro de si, não somente valores que nos consideramos bons, mas temos também valores errados, maus.
A ética deve ser aquilo que se volta para o bem através da utilização da racionalidade. Sabendo disso como podemos definir o que é antiético? O antiético, de acordo com o entendimento da filosofia, seria uma conduta que não se volta para o bem, para o bem comum.
Discutindo isso vamos devemos nos perguntar: Qual é a relação da ética com o Direito? O Direito tem como função regular a conduta humana em sociedade. E a ética é a ciência ou estudo da conduta humana. A ética será o gênero será do qual são espécies a moral e o direito. A conduta humana se relaciona com a moral. E agora qual é a relação do Direito com a moral?
[Moral – (do Lat. Morale, “relativo aos costumes”) ¹Conjunto de regras de conduta consideradas como validas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para o grupo ou pessoa determinada. ²Decorre sociologicamente de “mores”, que sob esse sentimento pode ser compreendida como o conjunto de práticas, de costumes, de usos, de padrões de conduta em determinado segmento social].
[Costume – é uma pratica efetivada de forma reiterada por uma certa sociedade, onde há a convicção de sua obrigatoriedade (o meio jurídico)].
[Uso - equivale apenas á uma pratica reiterada da sociedade].
Cada povo, cada época, cada setor da sociedade possui seu próprio padrão, sua própria moral. A moral é eminentemente subjetiva, ela indica regras de conduta para o bem-estar e aperfeiçoamento da sociedade. Ela representa a ação, o agir no mundo da cultura.
A Moral esta associada à razão do bem, ela muda em valor do tempo e do lugar. Ela é eminentemente subjetiva.
[Subjetiva – relacionada ao sujeito, ao ser]
O Direito se realiza em razão do ser humano, e este não consegue viver sem coexistir. Na moral, a conduta do individuo importa principalmente para si mesmo.
[Coexistir – ¹Existir simultaneamente. ²É a existência com as demais pessoas, coisas e os animais e estabelece regras].
[Regras – ¹Aquilo que regula, rege, dirige ou governa a conduta humana. ²Aquilo que está determinado pela razão, pela lei ou pelo costume; preceito, princípio, lei, norma].
A regras além de regular a conduta elas estabelecem limites à liberdade humana. Quais são as espécies de regras que existem: regras religiosas, regras morais, regras higiênicas, regras jurídicas, etc. Todas essas regras têm natureza são distintas, ou seja, são todas diferentes. Cada regra possui sua própria função. E para organizar, criar, reger e conduzir essas regras em sociedade é que foram criadas as instituições, os órgãos do poder. Não esqueça que o poder emana do povo e em seu nome será representado. Mas de acordo com essa representação, ela equivale a alguém em que o povo elegeu, ou seja, terceiras pessoas que vão representar o povo o meio jurídico. Isto é o a democracia indireta.
[Democracia indireta – é quando um indivíduo é escolhido pelo povo para representá-lo em meio jurídico].
A regras são inúmeras dentro da sociedade, como as regras impostas pela religião, pela moral, pela ética. Mas essas regras fogem ao estudo do direito, que não esta relacionada à conduta do ser humano em sociedade e não são as condutas essenciais. Muito embora que haja regras restritas a grupos sociais, onde as regras jurídicas não podem interferir ou subjugar.
[Coexistir – ¹Existir simultaneamente. ²É a existência com as demais pessoas, coisas e os animais e estabelece regras].
[Regras – ¹Aquilo que regula, rege, dirige ou governa a conduta humana. ²Aquilo que está determinado pela razão, pela lei ou pelo costume; preceito, princípio, lei, norma].
A regras além de regular a conduta elas estabelecem limites à liberdade humana. Quais são as espécies de regras que existem: regras religiosas, regras morais, regras higiênicas, regras jurídicas, etc. Todas essas regras têm natureza são distintas, ou seja, são todas diferentes. Cada regra possui sua própria função. E para organizar, criar, reger e conduzir essas regras em sociedade é que foram criadas as instituições, os órgãos do poder. Não esqueça que o poder emana do povo e em seu nome será representado. Mas de acordo com essa representação, ela equivale a alguém em que o povo elegeu, ou seja, terceiras pessoas que vão representar o povo o meio jurídico. Isto é o a democracia indireta.
[Democracia indireta – é quando um indivíduo é escolhido pelo povo para representá-lo em meio jurídico].
A regras são inúmeras dentro da sociedade, como as regras impostas pela religião, pela moral, pela ética. Mas essas regras fogem ao estudo do direito, que não esta relacionada à conduta do ser humano em sociedade e não são as condutas essenciais. Muito embora que haja regras restritas a grupos sociais, onde as regras jurídicas não podem interferir ou subjugar.
Qual a distinção dentre essas regras, sabendo que todas tendem regular a conduta humana em sociedade? Elas se diferenciam na matéria, naquilo que trata, e unas vão interferindo nas outras. Podemos ver também que as regras jurídicas se diferenciam das demais regras é a possibilidade de exigir que a conduta seja efetivada.
Direito é o conjunto de condições de arbítrio de cada pessoa que pode conciliar-se com o arbítrio de outrem.
Voltando para a Ética, indicamo-la como gênero e suas espécies são o Direito e a Moral. Mas como eles se relacionam? Vamos ver que existem teorias, uma dessas teorias é a teoria do mínimo ético criado por Jeremias Benthan e depois articulado por George Jellinek. Ela diz que o direito representa o mínimo de moral necessário para a subsistência da sociedade. Se o direito representa o mínimo de moral significa que todo direito estaria inserido dentro da moral. Mas a moral não tem poder sobre o direito. Sendo assim, podemos dizer que: a moral é mais abrangente do que as regras jurídicas, do que o direito, mas ética é mais abrangente, ela envolve a moral e o direito. Entendam isso em ponto principal sobre isso, nem toda regra jurídica ou do direito é efetivamente é regra moral, nem toda regra moral será efetivamente uma regra jurídica, assim é possível dizer também que poderá de acontecer haver uma junção entre essas duas regras.
O direito participa de todas as condutas efetivadas pelo homem na sociedade? Sim. Existe um principio na constituição, nas demais normas que nos temos que diz: “ninguém é obrigado a fazer nem a deixar de fazer se não a virtude da lei” (principio da legalidade), para que eu possa exigir que uma pessoa realize uma conduta ou deixe de realizar uma conduta faz-se necessário que exista uma lei que estabeleça.
A pergunta que mais nos preocupa, que nos importa nesse capitulo é: Estabeleça a distinção entra ética, direito e moral?
Direito é o conjunto de condições de arbítrio de cada pessoa que pode conciliar-se com o arbítrio de outrem.
Voltando para a Ética, indicamo-la como gênero e suas espécies são o Direito e a Moral. Mas como eles se relacionam? Vamos ver que existem teorias, uma dessas teorias é a teoria do mínimo ético criado por Jeremias Benthan e depois articulado por George Jellinek. Ela diz que o direito representa o mínimo de moral necessário para a subsistência da sociedade. Se o direito representa o mínimo de moral significa que todo direito estaria inserido dentro da moral. Mas a moral não tem poder sobre o direito. Sendo assim, podemos dizer que: a moral é mais abrangente do que as regras jurídicas, do que o direito, mas ética é mais abrangente, ela envolve a moral e o direito. Entendam isso em ponto principal sobre isso, nem toda regra jurídica ou do direito é efetivamente é regra moral, nem toda regra moral será efetivamente uma regra jurídica, assim é possível dizer também que poderá de acontecer haver uma junção entre essas duas regras.
O direito participa de todas as condutas efetivadas pelo homem na sociedade? Sim. Existe um principio na constituição, nas demais normas que nos temos que diz: “ninguém é obrigado a fazer nem a deixar de fazer se não a virtude da lei” (principio da legalidade), para que eu possa exigir que uma pessoa realize uma conduta ou deixe de realizar uma conduta faz-se necessário que exista uma lei que estabeleça.
A pergunta que mais nos preocupa, que nos importa nesse capitulo é: Estabeleça a distinção entra ética, direito e moral?
Ética, ela esta relacionada à conduta que visa o bem comum na sociedade, e que se liga na utilização da racionalidade. Ela envolve o direito e a moral.
Moral, ela implica para o próprio homem, pois ela surge dentro de cada um de nós. Então a moral é autônoma, só que ela é mais ampla do que o direito. A moral é autônoma.
Direito, ele tem como função regular a conduta humana em sociedade. O direito é heterônomo, com isso pode-se cocluir que ele é mais restrito que a moral.
A moral (idéia final)
Na moral a sanção é bilateral, ela ocorre de duas maneiras, a sanção interna e a sanção externa.
[Sanção Interna – se aplica a reprovação pessoal de uma pratica, uma ação antiética].
[Sanção externa – se aplica a reprovação social, em que as pessoas ao reder julgam o comportamento antiético de um determinada pessoal, seja de forma direta ou indireta].
Nem tudo que é moral é direito.
O Direito (idéia final)
Só passa a ter relações de direito quando há uma relação de sujeitos. Assim o direito preocupa-se com o ser humano e com suas relações em sociedade, pode-se dizer que o direito faz-se necessário à presença de duas pessoas, ou seja, o Direito é heterônomo.
Moral, ela implica para o próprio homem, pois ela surge dentro de cada um de nós. Então a moral é autônoma, só que ela é mais ampla do que o direito. A moral é autônoma.
Direito, ele tem como função regular a conduta humana em sociedade. O direito é heterônomo, com isso pode-se cocluir que ele é mais restrito que a moral.
A moral (idéia final)
Na moral a sanção é bilateral, ela ocorre de duas maneiras, a sanção interna e a sanção externa.
[Sanção Interna – se aplica a reprovação pessoal de uma pratica, uma ação antiética].
[Sanção externa – se aplica a reprovação social, em que as pessoas ao reder julgam o comportamento antiético de um determinada pessoal, seja de forma direta ou indireta].
Nem tudo que é moral é direito.
O Direito (idéia final)
Só passa a ter relações de direito quando há uma relação de sujeitos. Assim o direito preocupa-se com o ser humano e com suas relações em sociedade, pode-se dizer que o direito faz-se necessário à presença de duas pessoas, ou seja, o Direito é heterônomo.
A sanção do direito é somente externa e estabelecida pelo estado através de seus representantes. E a ela pode-se exigir a coação.
[Sanção – (do lat. Sanctione, “Ato de tornar santo, respeitado”) ¹Pena ou recompensa com que se tenta garantir a execução de uma lei].
[Coação – ¹Força que emana da soberania do Estado e é capaz de impor o respeito à norma legal. ²Constranger, forçar].
[Coação – ¹Força que emana da soberania do Estado e é capaz de impor o respeito à norma legal. ²Constranger, forçar].
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O Direito é ciência?
Para um saber ser considerada ciência é preciso ter três requisitos:
1- Deve ser adquirido o conhecimento que tenha sido objeto de observação sistemática.
2- Deve ser reconhecido mundialmente. Deve ser universal.
3- Deve ter métodos próprios, para suprir aquilo que é buscado.
Oposições à idéia de direito como ciência: direito é mutável e instável, não tem validez universal, não busca descobrir verdades, o direito é política, as leis do direito são relativas, elas possuem valores, ou seja, poder; não há liberdade de pensamento no direito, não acompanha o progresso, etc.
Argumentos a favor do direito como ciência: o direito estuda a experiência jurídica, ela possui métodos próprios, é estável, o direito é uma ciência normativa, ele tem objeto preciso de estudo, estuda o ordenamento jurídico, o direito na sua totalidade, não se modifica de maneira brusca, tem relação de tradição doutrinaria, possui sistemas e conceitos, etc.
Apesar de todos esses argumentos hoje em dia o direito é sim considerado como ciência.
A classificação doutrinária do Direito como ciência é aceita majoritariamente nos dias atuais, sobretudo após a influência do Positivismo de Kelsen, com sua teoria purista do Direito. O Direito Positivo, na concepção do renomado mestre, exige dos operadores do Direito uma postura amoral na aplicação da norma jurídica, em prol de uma segurança jurídica e social. A justiça adquire, então, conceito duvidoso, pois deixa de ser o fim a que se pretende o Direito.
A definição de Direito como Ciência certamente foi um dos tópicos que mais gerou controvérsia entre os pensadores jurídicos da História Contemporânea.
Muito embora, no passado, não se tenha valorizado essa posição doutrinária, após o notável esforço do inconteste mestre do pensamento jurídico, Hans Kelsen (1881-1973), sobretudo quando da publicação de sua obra "Teoria Pura do Direito", restou majoritária a corrente que reconhece o Direito como Ciência.
Com efeito, o mentor do positivismo jurídico, naquela inestimável obra, buscou constituir uma Ciência do direito livre de toda ideologia e da intervenção de considerações estranhas ao Direito, expondo a "pureza jurídica do Direito em seu aspecto tipicamente científico (1)".
Para tanto, afirmou que a Ciência do direito, enquanto conhecimento do direito positivo, deve eliminar todas as considerações que são essencialmente alheias ao seu objeto, visando sempre a purificação do pensamento jurídico, sem nenhuma pretensão a fundamentações sociológicas, políticas ou filosóficas.
Se o Direito constitui-se efetivamente em Ciência ou se seria apenas o objeto de uma Ciência não é o cerne da questão em comento, pois o que realmente merece destaque é o fato de que, atualmente, poucos são os que vêem o Direito como forma não-científica. Para estes, a classificação do Direito como Ciência desobedeceria o rigorismo terminológico, segundo o qual a Ciência pressupõe a existência de princípios de validez universal (2); ou ainda, tal classificação restaria equivocada, pois a Ciência do Direito estaria voltada para o campo comportamental, e não para a inteligência (3).
Nesse diapasão, cumpre delimitar o conceito de Ciência e aplicá-lo efetivamente na classificação doutrinária de uma Ciência Jurídica, ou Ciência do Direito. Mister destacar ainda que, muito embora seja comum a utilização de ambas as expressões por sinonímia, a expressão mais correta seria "Ciência do Direito", uma vez que o Direito não se limita apenas ao conteúdo jurídico, mas extrapolando estes limites valorativos para compreender fenômenos metajurídicos.
A Ciência, propriamente dita, representa a busca da verdade, indefinida e permanentemente. Seu compromisso é tão-somente explicar os fenômenos naturais e sociais, visando satisfazer a necessidade humana de conhecer e de entender o mundo em que vive.
O objetivo prático da atividade científica não é o de descobrir verdades absolutas ou ser uma compreensão plena da realidade - ao contrário do que afirmou Paulino Jacques -, mas, sim, o de fornecer um conhecimento que, ainda que provisoriamente, facilite a interação com o mundo.
Ainda assim, definir a Ciência não é tarefa fácil e de pronta solução, pois não se lhe pode traduzir por verdade absoluta - eis que tal não existe -, mas apenas por uma busca incansável pela verdade em sua acepção plena, em consonância com a mutabilidade evolutiva dos princípios e pressupostos científicos. Por tal fundamentação é que se insere o conceito de verdade relativa no estudo científico, como uma alternativa - senão a única - à inatingível verdade universal.
Essa busca pela verdade absoluta - sabe-se, inacessível - representa o desenvolvimento científico humano, limitado apenas por sua própria capacidade de conhecer e conceber verdades, no então denominado raciocínio binário humano. Por conseguinte, toda produção científica e inteligível humana restringiu-se ao modo cognitivo delineado pelo binarismo. Em virtude dessa limitação, o desenvolvimento científico-jurídico seria melhor amparado pelo modelo triangular do conhecimento: as notórias tríades que compõem o estudo do Direito como Ciência - a trilogia básica do processo (ação-jurisdição-processo), a trilogia da relação processual (juiz-autor-réu), etc. - são a forma mais expressiva que norteiam o pensamento jus-filosófico.
A Ciência passou, então, a ser classificada entre Ciências naturais e sociais, e estas, por sua vez, em Ciências do macrocosmo e do microcosmo, e Ciências hermenêuticas e não-hermenêuticas, respectivamente.
Nesse contexto, a Ciência do Direito seria corretamente classificada como uma Ciência social hermenêutica, transcendendo, porém, a simples interpretação da realidade para, ainda, projetar um mundo ideal (meta do dever-ser), através da valoração factual intrínseca aos fenômenos naturais ou sociais. E é essa projeção comportamental o cerne dos debates jusfilosóficos que pretendem, desde épocas passadas, classificar ou não o Direito como Ciência.
Como se viu supra, o neopositivismo de Kelsen pressupõe um Direito puro, livre de interferências morais e éticas efetivamente estranhas aos conteúdos jurídico e metajurídico. A diferenciação entre os campos da moralidade e da juridicidade, para Kelsen, simbolizam a tão visada autonomia da Ciência jurídica.
Sendo o Direito positivo, pode este ser moral ou imoral, independentemente do que se considere mais justo ou socialmente adequado. Com efeito, ainda que determinada norma contrariasse um preceito de justiça, esta permaneceria eivada de validade jurídica. O Direito Positivo seria, pois, o direito inserido (positum (4)) pelo ente legiferante, dotado de validade e legitimidade, por obedecer a formalismos pertencentes a um determinado sistema jurídico.
O Direito, portanto, não precisa curvar-se à moral para ser definido e aceito como tal, pois sua natureza não pressupõe nada além do valor jurídico. A ordem jurídica será, então, válida mesmo que contrarie os alicerces morais, não importando a definição de justiça ou de injustiça:
"Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou injusto é uma conseqüência essencial do fato de ser positivo (5)"
Dessa forma, conclui-se que o conceito de justiça não se vincularia à moralidade do resultado final de aplicação e interpretação do ordenamento jurídico, mas ao efetivo cumprimento das normas juspositivistas elaboradas pelo Poder Legislativo. Assim, um comportamento seria considerado injusto quando há uma transgressão das normas jurídicas, pelo que se impõe uma sanção previamente definida pelo Direito positivo, e não por se contrapor ao conceito filosófico ou ético de justo.
Nessas condições, a justiça restringir-se-ia ao fiel cumprimento das normas jurídicas, seja por sua aplicabilidade, seja por sua interpretação. Reis Friede (6) denomina, com bastante propriedade, tal sujeição como sendo uma "prisão" e "conseqüente servidão" a que se vinculam os membros do Poder Judiciário.
Com efeito, aos magistrados não compete aplicarem a Justiça – em sua acepção moralista –, mas serem justos no sentido de obedecerem à norma jurídica, concretizando única e exclusivamente uma ordem juspositivista. Ademais, cabe-lhes a prestação da tutela jurisdicional do Estado, não lhes sendo permitido deixar de aplicar uma norma jurídica com base em ideologias e critérios pessoais. Sua condição particular implica afastar convicções políticas, quando da aplicação da lei objetiva ao caso concreto, independentemente de convicções próprias, ainda que resultando em injustiça decorrente de um juízo de valor personalíssimo.
Trata-se, por conseguinte, de verdadeira limitação jurídico-política, pois, uma vez elaboradas e vigentes as leis, estas serão impostas erga omnes, ainda que moralmente injustas. E, a partir de então, deverão ser cumpridas inquestionavelmente pelo magistrado, pois, apesar de injustas, estarão amparadas pelos pilares da legalidade e juridicidade, prevalecendo sua validade e imperatividade.
Tais características - validade jurídica e imperatividade - atingem não apenas os magistrados, mas todos os entes integrantes da trilogia jurídica (juizes-advogados-membros do Ministério Público), da tríade política do Estado (Poderes Executivo-Legislativo-Judiciário) e dos cidadãos de um mesmo País. São esses elementos que ensejam e fortalecem uma segurança jurídica livre da subjetividade e da inconstância individual, ou, segundo J. J. Calmon de Passos, "o Direito é uma coisa que gera ordem" e não necessariamente justiça, sendo esta possível de ser atingida pelo exercício do poder, ainda que não obrigatoriamente.
Portanto, parece-nos razoável conceber a noção de segurança social e jurídica a partir de uma obediência irrestrita ao ordenamento jurídico, uma vez que o interesse maior da coletividade não pode ser jamais considerado em detrimento de anseios individuais. Dada a pluralidade de indivíduos e de suas respectivas personalidades, além da inquestionável instabilidade das relações humanas, não poderia o Estado curvar-se a tais intempéries, visando a satisfação plena, pessoal e individual de cada jurisdicionado, mesmo porque tal realização não é possível. Assim, a perseguição do Bem Comum pressupõe sacrifício individual em benefício de uma coletividade, o que recai também sobre o Direito, sobretudo na concepção positivista.
Para um saber ser considerada ciência é preciso ter três requisitos:
1- Deve ser adquirido o conhecimento que tenha sido objeto de observação sistemática.
2- Deve ser reconhecido mundialmente. Deve ser universal.
3- Deve ter métodos próprios, para suprir aquilo que é buscado.
Oposições à idéia de direito como ciência: direito é mutável e instável, não tem validez universal, não busca descobrir verdades, o direito é política, as leis do direito são relativas, elas possuem valores, ou seja, poder; não há liberdade de pensamento no direito, não acompanha o progresso, etc.
Argumentos a favor do direito como ciência: o direito estuda a experiência jurídica, ela possui métodos próprios, é estável, o direito é uma ciência normativa, ele tem objeto preciso de estudo, estuda o ordenamento jurídico, o direito na sua totalidade, não se modifica de maneira brusca, tem relação de tradição doutrinaria, possui sistemas e conceitos, etc.
Apesar de todos esses argumentos hoje em dia o direito é sim considerado como ciência.
A classificação doutrinária do Direito como ciência é aceita majoritariamente nos dias atuais, sobretudo após a influência do Positivismo de Kelsen, com sua teoria purista do Direito. O Direito Positivo, na concepção do renomado mestre, exige dos operadores do Direito uma postura amoral na aplicação da norma jurídica, em prol de uma segurança jurídica e social. A justiça adquire, então, conceito duvidoso, pois deixa de ser o fim a que se pretende o Direito.
A definição de Direito como Ciência certamente foi um dos tópicos que mais gerou controvérsia entre os pensadores jurídicos da História Contemporânea.
Muito embora, no passado, não se tenha valorizado essa posição doutrinária, após o notável esforço do inconteste mestre do pensamento jurídico, Hans Kelsen (1881-1973), sobretudo quando da publicação de sua obra "Teoria Pura do Direito", restou majoritária a corrente que reconhece o Direito como Ciência.
Com efeito, o mentor do positivismo jurídico, naquela inestimável obra, buscou constituir uma Ciência do direito livre de toda ideologia e da intervenção de considerações estranhas ao Direito, expondo a "pureza jurídica do Direito em seu aspecto tipicamente científico (1)".
Para tanto, afirmou que a Ciência do direito, enquanto conhecimento do direito positivo, deve eliminar todas as considerações que são essencialmente alheias ao seu objeto, visando sempre a purificação do pensamento jurídico, sem nenhuma pretensão a fundamentações sociológicas, políticas ou filosóficas.
Se o Direito constitui-se efetivamente em Ciência ou se seria apenas o objeto de uma Ciência não é o cerne da questão em comento, pois o que realmente merece destaque é o fato de que, atualmente, poucos são os que vêem o Direito como forma não-científica. Para estes, a classificação do Direito como Ciência desobedeceria o rigorismo terminológico, segundo o qual a Ciência pressupõe a existência de princípios de validez universal (2); ou ainda, tal classificação restaria equivocada, pois a Ciência do Direito estaria voltada para o campo comportamental, e não para a inteligência (3).
Nesse diapasão, cumpre delimitar o conceito de Ciência e aplicá-lo efetivamente na classificação doutrinária de uma Ciência Jurídica, ou Ciência do Direito. Mister destacar ainda que, muito embora seja comum a utilização de ambas as expressões por sinonímia, a expressão mais correta seria "Ciência do Direito", uma vez que o Direito não se limita apenas ao conteúdo jurídico, mas extrapolando estes limites valorativos para compreender fenômenos metajurídicos.
A Ciência, propriamente dita, representa a busca da verdade, indefinida e permanentemente. Seu compromisso é tão-somente explicar os fenômenos naturais e sociais, visando satisfazer a necessidade humana de conhecer e de entender o mundo em que vive.
O objetivo prático da atividade científica não é o de descobrir verdades absolutas ou ser uma compreensão plena da realidade - ao contrário do que afirmou Paulino Jacques -, mas, sim, o de fornecer um conhecimento que, ainda que provisoriamente, facilite a interação com o mundo.
Ainda assim, definir a Ciência não é tarefa fácil e de pronta solução, pois não se lhe pode traduzir por verdade absoluta - eis que tal não existe -, mas apenas por uma busca incansável pela verdade em sua acepção plena, em consonância com a mutabilidade evolutiva dos princípios e pressupostos científicos. Por tal fundamentação é que se insere o conceito de verdade relativa no estudo científico, como uma alternativa - senão a única - à inatingível verdade universal.
Essa busca pela verdade absoluta - sabe-se, inacessível - representa o desenvolvimento científico humano, limitado apenas por sua própria capacidade de conhecer e conceber verdades, no então denominado raciocínio binário humano. Por conseguinte, toda produção científica e inteligível humana restringiu-se ao modo cognitivo delineado pelo binarismo. Em virtude dessa limitação, o desenvolvimento científico-jurídico seria melhor amparado pelo modelo triangular do conhecimento: as notórias tríades que compõem o estudo do Direito como Ciência - a trilogia básica do processo (ação-jurisdição-processo), a trilogia da relação processual (juiz-autor-réu), etc. - são a forma mais expressiva que norteiam o pensamento jus-filosófico.
A Ciência passou, então, a ser classificada entre Ciências naturais e sociais, e estas, por sua vez, em Ciências do macrocosmo e do microcosmo, e Ciências hermenêuticas e não-hermenêuticas, respectivamente.
Nesse contexto, a Ciência do Direito seria corretamente classificada como uma Ciência social hermenêutica, transcendendo, porém, a simples interpretação da realidade para, ainda, projetar um mundo ideal (meta do dever-ser), através da valoração factual intrínseca aos fenômenos naturais ou sociais. E é essa projeção comportamental o cerne dos debates jusfilosóficos que pretendem, desde épocas passadas, classificar ou não o Direito como Ciência.
Como se viu supra, o neopositivismo de Kelsen pressupõe um Direito puro, livre de interferências morais e éticas efetivamente estranhas aos conteúdos jurídico e metajurídico. A diferenciação entre os campos da moralidade e da juridicidade, para Kelsen, simbolizam a tão visada autonomia da Ciência jurídica.
Sendo o Direito positivo, pode este ser moral ou imoral, independentemente do que se considere mais justo ou socialmente adequado. Com efeito, ainda que determinada norma contrariasse um preceito de justiça, esta permaneceria eivada de validade jurídica. O Direito Positivo seria, pois, o direito inserido (positum (4)) pelo ente legiferante, dotado de validade e legitimidade, por obedecer a formalismos pertencentes a um determinado sistema jurídico.
O Direito, portanto, não precisa curvar-se à moral para ser definido e aceito como tal, pois sua natureza não pressupõe nada além do valor jurídico. A ordem jurídica será, então, válida mesmo que contrarie os alicerces morais, não importando a definição de justiça ou de injustiça:
"Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou injusto é uma conseqüência essencial do fato de ser positivo (5)"
Dessa forma, conclui-se que o conceito de justiça não se vincularia à moralidade do resultado final de aplicação e interpretação do ordenamento jurídico, mas ao efetivo cumprimento das normas juspositivistas elaboradas pelo Poder Legislativo. Assim, um comportamento seria considerado injusto quando há uma transgressão das normas jurídicas, pelo que se impõe uma sanção previamente definida pelo Direito positivo, e não por se contrapor ao conceito filosófico ou ético de justo.
Nessas condições, a justiça restringir-se-ia ao fiel cumprimento das normas jurídicas, seja por sua aplicabilidade, seja por sua interpretação. Reis Friede (6) denomina, com bastante propriedade, tal sujeição como sendo uma "prisão" e "conseqüente servidão" a que se vinculam os membros do Poder Judiciário.
Com efeito, aos magistrados não compete aplicarem a Justiça – em sua acepção moralista –, mas serem justos no sentido de obedecerem à norma jurídica, concretizando única e exclusivamente uma ordem juspositivista. Ademais, cabe-lhes a prestação da tutela jurisdicional do Estado, não lhes sendo permitido deixar de aplicar uma norma jurídica com base em ideologias e critérios pessoais. Sua condição particular implica afastar convicções políticas, quando da aplicação da lei objetiva ao caso concreto, independentemente de convicções próprias, ainda que resultando em injustiça decorrente de um juízo de valor personalíssimo.
Trata-se, por conseguinte, de verdadeira limitação jurídico-política, pois, uma vez elaboradas e vigentes as leis, estas serão impostas erga omnes, ainda que moralmente injustas. E, a partir de então, deverão ser cumpridas inquestionavelmente pelo magistrado, pois, apesar de injustas, estarão amparadas pelos pilares da legalidade e juridicidade, prevalecendo sua validade e imperatividade.
Tais características - validade jurídica e imperatividade - atingem não apenas os magistrados, mas todos os entes integrantes da trilogia jurídica (juizes-advogados-membros do Ministério Público), da tríade política do Estado (Poderes Executivo-Legislativo-Judiciário) e dos cidadãos de um mesmo País. São esses elementos que ensejam e fortalecem uma segurança jurídica livre da subjetividade e da inconstância individual, ou, segundo J. J. Calmon de Passos, "o Direito é uma coisa que gera ordem" e não necessariamente justiça, sendo esta possível de ser atingida pelo exercício do poder, ainda que não obrigatoriamente.
Portanto, parece-nos razoável conceber a noção de segurança social e jurídica a partir de uma obediência irrestrita ao ordenamento jurídico, uma vez que o interesse maior da coletividade não pode ser jamais considerado em detrimento de anseios individuais. Dada a pluralidade de indivíduos e de suas respectivas personalidades, além da inquestionável instabilidade das relações humanas, não poderia o Estado curvar-se a tais intempéries, visando a satisfação plena, pessoal e individual de cada jurisdicionado, mesmo porque tal realização não é possível. Assim, a perseguição do Bem Comum pressupõe sacrifício individual em benefício de uma coletividade, o que recai também sobre o Direito, sobretudo na concepção positivista.
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Teoria tridimensional do Direito
Estamos falando da estrutura do direito, enquanto ao estudo da conduta humano em sociedade. Como é que ele se realiza? Todo direito é composto por três dimensões: fatos, valores e normas. Essa é a base da teoria tridimensional do direito, criada pelo renomado autor Minguel Reale. Como é que ele se realiza?
[Fatos – ¹Acontecimento de que decorrem efeitos jurídicos, independentemente da vontade humana (por oposição a ato), ²Acontecimento que repercute no direito].
[Valores – As normas, princípios ou padrões sociais aceitos ou mantidos por individuo, classe e sociedade, etc].
[Normas – Tipo concreto ou formula abstrata do que deve ser, em tudo que admite um juízo de valor].
[Minguel Reale - foi um filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro e um dos líderes do integralismo no Brasil. Conhecido como formulador da Teoria Tridimensional do Direito, onde a tríade fato, valor e norma jurídica compõe o conceito de Direito].
O fato repercute na sociedade, assim ela vai discutir, exigir, analisar os seus valores. Mas que valores são esses? O maior exemplo é a vida. Esses valores incidem sobre os fatos acarretando novas normas ou a reformulação de normas já presentes. Quais são os valores contidos nessas novas normas, mais segurança, por exemplo, diminuição da menor idade penal.
E agora quais são os fatos, as espécies de fatos? Exemplo.: fenômenos naturais, um assassinato, o divorcio etc. Então existem fatos que são oriundos da natureza e outros que estão relacionados ao homem.
Mas o que o Reale diz em respeito ao fato? Ele diz que é um fato este que vai repercutir na sociedade que vai causar indignação na sociedade e faz com que a sociedade discuta os valores. Um dos princípios mais importantes do direito é o principio da igualdade.
Quais foram às primeiras normas? Aqui no Brasil foi a Constituição Federal, também temos nos primórdios O Código Civil.
F + V + N = D
(F- fatos, V- Valores, N - Normas, D- Direito)
Estrutura da Norma Jurídica
Toda norma de direito tem essa estrutura:
Dado o FT à P
Dado o fato temporal deve ser a prestação.
Estamos falando da estrutura do direito, enquanto ao estudo da conduta humano em sociedade. Como é que ele se realiza? Todo direito é composto por três dimensões: fatos, valores e normas. Essa é a base da teoria tridimensional do direito, criada pelo renomado autor Minguel Reale. Como é que ele se realiza?
[Fatos – ¹Acontecimento de que decorrem efeitos jurídicos, independentemente da vontade humana (por oposição a ato), ²Acontecimento que repercute no direito].
[Valores – As normas, princípios ou padrões sociais aceitos ou mantidos por individuo, classe e sociedade, etc].
[Normas – Tipo concreto ou formula abstrata do que deve ser, em tudo que admite um juízo de valor].
[Minguel Reale - foi um filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro e um dos líderes do integralismo no Brasil. Conhecido como formulador da Teoria Tridimensional do Direito, onde a tríade fato, valor e norma jurídica compõe o conceito de Direito].
O fato repercute na sociedade, assim ela vai discutir, exigir, analisar os seus valores. Mas que valores são esses? O maior exemplo é a vida. Esses valores incidem sobre os fatos acarretando novas normas ou a reformulação de normas já presentes. Quais são os valores contidos nessas novas normas, mais segurança, por exemplo, diminuição da menor idade penal.
E agora quais são os fatos, as espécies de fatos? Exemplo.: fenômenos naturais, um assassinato, o divorcio etc. Então existem fatos que são oriundos da natureza e outros que estão relacionados ao homem.
Mas o que o Reale diz em respeito ao fato? Ele diz que é um fato este que vai repercutir na sociedade que vai causar indignação na sociedade e faz com que a sociedade discuta os valores. Um dos princípios mais importantes do direito é o principio da igualdade.
Quais foram às primeiras normas? Aqui no Brasil foi a Constituição Federal, também temos nos primórdios O Código Civil.
F + V + N = D
(F- fatos, V- Valores, N - Normas, D- Direito)
Estrutura da Norma Jurídica
Toda norma de direito tem essa estrutura:
Dado o FT à P
Dado o fato temporal deve ser a prestação.
(em construção ainda...)