RAMOS DO DIREITO PÚBLICOIntroduçãoO Direito nasceu junto com a civilização. Sua história é a história da própria vida. Por mais que mergulhemos no passado sempre vamos encontrar o Direito, ainda que em estágio rudimentar, a regular as relações humanas. E que os homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção. Essas regras de procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, recebem o nome de Direito.
Portanto, a finalidade do direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime. Sem o Direito estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.Vulgarmente, costuma-se dizer que o Direito não passa de um ‘sentimento’ algo assim como o amor, que nasce no coração dos homens. Não é exagero mesmo afirmar-se que todos sentem o Direito e que, de certo modo, todos sabem o que o Direito é.
Os especialistas, entretanto, dada a precariedade dessa noção vulgar, buscam, incessantemente, um conceito mais aprofundado do que seja o Direito.
Na verdade, para não adentrarmos ao estudo da filosofia jurídica, à qual pertence a questão, diremos que o Direito é um complexo de normas reguladoras da conduta humana, com força coativa. Sim, a vida em sociedade seria impossível sem a existência de um certo número de normas reguladoras do procedimento dos homens, por estes mesmos julgadas obrigatórias, e acompanhadas de punições para os seus transgressores. A punição é que toma a norma respeitada. De nada adiantada a lei dizer, por exemplo, que matar é crime, se, paralelamente, não impusesse uma sanção àqueles que matasse. A coação, ou possi-bilidade de constranger o indivíduo à observância da norma, toma-se inseparável do Direito. Por isso, como mostra conhecida imagem, a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do Direito .Noções Introdutórias sobre os ramos do Direito.
Fazem parte do direito as normas jurídicas que se destinam a regular diferentes esferas da vida social. Por isso, costumam formar-se subsistemas jurídicos, com princípios específicos e dotados de uma estrutura interna que os define como ramos autônomos em relação a outros setores da atividade jurídica. Há múltiplas formas de classificar o direito em ramos, mas aqui se adotará a mais genérica e simples.
Uma primeira classificação das normas do direito divide-as em dois grandes grupos: as de direito público e as de direito privado. São de direito público aquelas normas e atuações nas quais o estado ou entidades públicas se acham presentes como tais, ou seja, exercendo seu poder. As normas de direito público podem regular ações dentro de um mesmo país, ou as relações do país com indivíduos. O que caracteriza essas normas é a especial presença do poder estatal.
O direito privado se constitui das normas que regulam as relações entre pessoas. Da mesma forma, são de direito privado as ações em que o estado entra como particular, sem usar sua condição de poder.
Dentro do direito público, distinguem-se vários ramos. O direito internacional público regula a atuação do estado e de seus organismos nas relações com outros estados. Na segunda metade do século XX se criaram diversas organizações internacionais, como a Organização das Nações Unidas, que embora não sejam estados regem-se pelo direito internacional público.
A notável integração econômica e social do mundo moderno exigiu a progressiva consolidação das normas de direito internacional, que exercem uma influência cada vez maior nos sistemas jurídicos internos dos estados. Cada vez mais, os problemas enfrentados pelas pessoas em particular dizem respeito à humanidade em seu conjunto. Apesar de sua natural resistência a abrir mão de direitos exclusivos, os países estão sendo obrigados a se unir e a acatar e fazer cumprir grande número de acordos e normas internacionais, além de criar organizações supra-governamentais especializadas. O direito internacional público, por conseguinte, está em plena expansão.
Direito Administrativo
É o ramo do direito público que atua junto aos agentes, os órgãos e as pessoas jurídicas administrativas, que de alguma forma atuam ou fazem parte da administração pública, e ainda às atividades de natureza pública referentes à atuação do estado. A esse ramo do direito público cumpre a função de atuar nas formas de relacionamento entre os particulares e a administração pública.
O direito administrativo é observado sob duas formas, a saber: o legal, no que diz respeito à manutenção e regulamentação das leis que regulam a organização e a atividade política; o doutrinário na sistematização de princípios jurídicos e sistematização de leis sobre a organização e atividade da sociedade política.Podemos observar no Brasil, quatro fases importantes atravessadas pelo direito administrativo, que foi o período colonial, com a existência de uma legislação administrativa regulamentada pelo governo português. A segunda fase pode ser observada no período monárquico, em que buscou-se a estruturação do direito administrativo por meio da edição de monografias e manuais a fim de sistematizar e melhor organizar sua estrutura. Por conseguinte, observa sua terceira fase no período da República Velha, em que houve uma continuidade na publicação de manuais, e finalmente, no período da Segunda República, onde nota-se uma evolução desse ramo do direito, com a publicação de diversas obras que em muito contribuíram para seu desenvolvimento.
O direito administrativo é pautado e direcionado segundo algumas normas, como a lei, que se constitui como objeto de inovação da ordem jurídica, sendo regra jurídica geral; a doutrina, estabelecendo leis e normas complementares, regendo e orientando a aplicação desta por meio das instituições do governo dentro da sociedade; a jurisprudência, que se constitui na elaboração das decisões e aplicação dessas nos tribunais, segundo a correta interpretação de suas leis e atos regulamentadores.
O direito administrativo é analisado segundo três formas; a primeira colocava o direito administrativo no ordenamento jurídico da organização, de interpretações de leis e regulamentando o relacionamento da sociedade com o poder executivo. Já a segunda tomava por base o crescimento e desenvolvimento adquirido durante sua história e a aplicação prática de seus princípios por meio dos textos e informes existentes; a última considera basicamente o estudo de teorias que dizem respeito a esse ramo bem como a análise e observação das obrigações e leis que os direcionam.
Outro fator importante é o ato administrativo que se denota pela atuação, em sua forma mais sublime, na aplicação, retratação, modificação e declaração das leis a si ou aos que a esta estiverem submetidos. Podem ser complexos ou simples, vinculados e discricionários, executórios ou não executórios, indicando para isso, respectivamente, quanto à manifestação de um ou mais órgãos da administração pública; de prática e forma obrigatórias; de prática livre e os executórios e não executórios, pelo seu efeito, podendo aquele ser decisório ou normativo. Estes atos submetem-se ainda ao controle judicial por ela ou contra ela colocadas, atendo-se para isso à verificação da regularidade e da competência, à análise das formalidades essenciais, o mandado de segurança e o hábeas-corpus, ressalvando somente o mérito dos atos administrativos.
Direito Financeiro
Um ideal de promover o bem estar, o desenvolvimento das potencialidades e além da noção do que seja bem comum constituem a finalidade do Estado.Entre as atividades que o Estado desenvolve, tutelando necessidades públicas, algumas são essenciais (segurança pública, prestação jurídica, etc.) outras complementares, protegendo outros itens (secundários), exercidas através de concessionárias.
O Estado moderno paga os bens e serviços de que necessita, gerando despesa pública, exercendo uma atividade financeira. Conceitua-se tal atividade como a atuação estatal para obter, gerir e aplicar recursos financeiros necessários à consecução de suas finalidades, desdobrando-se em receita, despesa e crédito público.
A finalidade da atividade financeira é a realização dos serviços públicos e o atendimento das necessidades públicas, ou seja as necessidades coletivas encampadas pelo poder político, inseridas no ordenamento jurídico (constituição e leis).
A atividade financeira está jungida a três necessidades públicas básicas: prestação de serviço, exercício do poder de polícia e intervenção econômica.
Os serviços públicos ora são organização de recursos materiais e pessoais necessários à atuação do Estado, ora são unidade para obtenção de meios financeiros e técnicos para tal desempenho, exercidos por si ou do regime de concessão e permissão, sempre através licitação. Realiza o Estado as aspirações vitais do povo, ou objetivos permanentes: democracia, soberania, paz social, progresso, integração nacional e integridade territorial, ou dos objetivos contingentes, ligados à realidade conjuntural.
O poder de polícia tem definição legal: relação da prática de ato ou abstenção de fato, concernente a segurança, ordem, costumes, mercado, atividade econômica, etc., nos limites da lei. É referido na CF em diversas disposições. No campo tributário, é o poder de policia usado com freqüência.
O Estado somente que pode explorar a atividade econômica quando por imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, sujeitando-se ao regime das empresas privadas. O poder de dirigir a economia agora não é mais privativo da União, que retém atribuição de regulação geral da matéria. Fala-se em Estado ali, mas entende-se Federação, incluindo Estado e Município.
Com suposto fundamento no art.114 da Constituição a Justiça do Trabalho, através dos TRT’s vem expedindo normas, como no caso dos percentuais de produtividade, das reposições salariais (Plano Breser, Collor, etc.).
* ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO
- necessidade de viver em sociedade nasceu o Estado(unitário).
- o Estado pode apresentar como governo centralizado ou descentralizado.(federal)
- As normas ditadas pelo Direito Constitucional protege os valores fundamentais, estrutura o próprio Estado.- A sociedade lhe confere um qualidade invulgar e exclusiva: a soberania.
- A soberania do Estado emana do próprio povo e é exercida em seu próprio nome.
- Em suma " O Estado não deixa de ser uma grande associação".
- A atividade financeira das entidades política assemelha-se à dos particulares; Contudo, enquanto para o particular a riqueza constitui um fim em si, para o Estado ela é apenas um meio de realizar as finalidades que lhe são próprias.
- A atividade financeira visa à obtenção dos meios patrimoniais.
- A atividade se divide em três campos:
a) receita
b) despesa
c) gestão
- receita = obtenção de recursos financeiros.
- despesa = emprego de recursos patrimoniais.
- gestão = administração e conservação do patrimônio público.
* Principais disciplinas científicas que orientam a atividade financeira do Estado: Economia Financeira, Política Financeira e Técnica financeira.
- O Estado desenvolve atividade financeira, para alcançar seus objetivos precisa de recursos financeiros para obter, gerir e aplicar tais recursos.
- A única arma do Estado em obter recursos é através da tributação desde que a carga tributária não se torne pesada, a fim de desestimular iniciativa privada.
- O Estado praticamente nada nos oferece em termos de serviços públicos como retorno das receitas públicas.
* DIREITO FINANCEIRO E NORMA FINANCEIRA ( TEORIAS )
1) A disciplina jurídica da atividade financeira do Estado se denomina Direito Financeiro, diferindo da Ciência das Finanças por ser esta não normativa e meramente teórica.
2) A Constituição Financeira reconhece o Direito Financeiro como autônomo (art.24,I).
3) Todas as Unidades federadas podem regular (art.30) a matéria, tendo sua eficácia suspensa a norma estadual ou municipal a que a ela se contraponha. É principio federativo que a União legisle através normas gerais, deixando os detalhes para as demais Unidades. A norma geral se caracteriza por sua destinação unificadora ou de mera coordenação.
4) Relaciona-se como o Direito Administrativo, Tributário e Constitucional.
5) A norma geral conhecida de Direito financeiro se acha insculpina na Lei 4320 de 17.3.64.
Direito Constitucional
O direito constitucional tornou-se disciplina jurídica no século XIX, quando, na revolução francesa, surgiram constituições escritas em vários estados na Europa. Desde sua origem o direito constitucional dependeu do fenômeno do poder, que dificilmente se deixa enquadrar em normas jurídicas.
Direito constitucional é o estudo da constituição e da estrutura institucional, política e jurídica do estado, de suas normas fundamentais, da definição e do funcionamento dos seus órgãos, dos direitos públicos individuais, além de outros assuntos consignados ou não no texto da constituição.
O estado é o principal objeto do direito constitucional. A noção jurídica de estado apóia-se em quatro elementos básicos: território, povo, governo e soberania. Território é a base geográfica do estado; juridicamente, é o espaço físico dentro do qual o estado exerce sua soberania e sobre o qual o governo tem competência. Povo é a população do estado, excluídos os estrangeiros e, no estrito sentido jurídico, a comunidade habilitada ao exercício dos direitos políticos. O governo, considerado sociológica ou historicamente, é um grupo de pessoas que toma decisões obrigatórias para a coletividade. A soberania é exercida pelo governo, agindo por meio da autoridade, que é a investidura e a limitação impostas pela lei.
São fontes do direito constitucional as leis constitucionais relativas à organização e funcionamento dos poderes e aos direitos e garantias individuais, às leis complementares, às leis ordinárias, além das normas que não se revestem da forma de leis e os usos e costumes relacionados com a vida política.
Parte fundamental do direito constitucional é a que se refere às liberdades individuais, entendidas essas como limitações impostas ao poder dos governantes, em salvaguarda dos direitos atribuídos genericamente ao homem.
No pensamento político da antigüidade, a teoria das liberdades individuais não chegou a se desenvolver, uma vez que a própria noção de liberdade pessoal não existia, seja pela presença da escravidão, seja pela excessiva vinculação e integração do indivíduo ao estado. Com o surgimento e a ampliação da produção econômica e das relações sociais, o papel do estado foi-se alterando, e deu ensejo a duas tendências: a primeira, que nega a possibilidade de qualquer direito contra o estado, está presente nas doutrinas políticas totalitárias; a segunda, adotada pela democracia moderna, prega a limitação do poder do estado, com a preservação dos princípios integrantes da personalidade humana.
O aparecimento do direito constitucional como ciência autônoma deu-se no fim do século XVIII com a adoção das constituições escritas. O estudo do direito constitucional iniciou-se na Itália, em 1797, e na França, em 1819. Somente na segunda metade do século XIX o direito constitucional emancipou-se como ciência jurídica. À medida que as tarefas do estado moderno se foram multiplicando, também o direito constitucional passou por inovações consideráveis. A maior e mais profunda intervenção do estado nas relações econômicas e sociais corresponde à incorporação, nos textos de direito constitucional, de normas reguladoras da atividade econômica privada e das condições de trabalho.
Em alguns países o direito constitucional tem ampla e cabal aplicação; ou, em outras palavras, existe a efetiva racionalização do estado de direito.
Essa condição parte de dois pontos: primeiro, a certeza da diferença entre estado e governo; segundo, a segurança de que a função governativa é sempre exercida dentro de uma competência legal. O estado tem seu poder definido e organizado pela constituição, a qual também estabelece os processos mediante os quais os representantes daquele poder (governo) e seus agentes (administração) exercem suas funções. Mas ao mesmo tempo em que a constituição estabelece o poder do estado, traça também seus limites e diz quem tem competência para julgar e decidir se o poder está sendo exercido de acordo com as normas constitucionais ou se fere a constituição.
O estado de direito coexiste, no direito constitucional, com a profunda modificação operada nas atribuições do estado, modificação que repercutiu na nova conceituação da democracia, caracterizada pela introdução do elemento social. A democracia política, desde o século XVIII, estruturou-se sobre os conceitos de legitimidade e limitação do poder.
O primeiro conceito diz respeito à estabilidade da administração dos negócios públicos, por meio de sua sujeição ao critério da legalidade. A limitação refere-se à proteção dos indivíduos contra o arbítrio da autoridade, tanto nos seus direitos privados quanto nos seus direitos públicos individuais. Mas tão logo se definiram as instituições da democracia política, verificou-se que elas por si só não cobriam todas as obrigações do estado; e que havia necessidade de complementá-las com a justiça social.
A segurança individual parecia suficientemente assegurada. Mas o povo, tomado em conjunto, vivia fora dos benefícios reais da democracia política, por força das condições econômicas e de trabalho adversas.
Direito Penal
Conjunto de princípios e regras jurídicas que têm por objeto a determinação das infrações de natureza penal e suas sanções.
* Finalidade do Direito Penal
"Proteção dos bens jurídicos essenciais aos indivíduos e a sociedade"(Luiz Regis Prado)
Ou seja, visa tutelar àqueles bens jurídicos mais importantes e necessários a sobrevivência da sociedade. Por isso, se denomina a pena criminal como a ultima ação da política social, vale dizer, se define sua missão como a última proteção à salvaguarda de bens jurídicos.
* Princípios de Direito Penal
1) Intervenção Mínima - o Direito Penal se preocupa tão-somente com os bens jurídicos mais importantes à sociedade.
2) Lesividade - as condutas só podem ser penalmente proibidas se afetarem direitos de terceiros, vale dizer, deve haver uma lesão efetiva ou um perigo de lesão.
3) Fragmentariedade - o Direito Penal visa sancionar apenas as lesões mais graves.
Ex.: batida de veículo; dano culposo; inadimplência civil (são satisfatoriamente solucionadas pelo Direito Civil, a paz social é preservada através da norma civil).
4) Insignificância - o Direito Penal só deve punir as lesões relevantes, ou seja, apenas aquelas que causem perturbação social. As lesões insignificantes são excluídas do âmbito da incidência da Lei Penal.
Ex.: tomar um iogurte durante as compras nas Casas Sendas e esquecer de pagá-lo; lesão culposa que cause apenas um arranhão.
5) Responsabilidade Pessoal - somente o condenado pede se submeter a pena criminal, tendo em vista seu caráter personalíssimo. Ex.: pena de multa não pode ser cobrada dos herdeiros do condenado.
6) Culpabilidade - a responsabilidade penal no Brasil é subjetiva, o que significa dizer que o agente só responde pelo resultado se o houver causado dolosa ou de forma culposa. É também denominado de Princípio do Dolo ou Culpa. Ex.: suicida se atira na frente de um caminhão que trafegava de acordo com as normas de trânsito, neste caso não houve sequer culpa do motorista do caminhão. O fato não é típico.
7) Legalidade - visa evitar condutas arbitrárias e imprevisíveis dos Governantes. Procura alcançar um estado geral de confiança e certeza na situação do indivíduo. Impõe, portanto, limitações ao Poder Estatal. É também denominado de Princípio da Reserva legal.
* TEORIA DA NORMA PENAL
Norma penal é aquela que manifesta a vontade do Estado em definir os fatos penalmente puníveis e cominar penas.
Lei Penal no tempo - A lei é criada para o futuro, em regra, tem vigência até que outra a revogue.
* CARACTERÍSTICAS DA NORMA PENAL
1) Exclusividade - tem um campo de incidência próprio;
2) Abstração - deve ser elaborada de forma genérica, não pode ser casuística;
3) Bilateralidade - impõe direitos e deveres;
4) Irrefragabilidade - só outra norma penal pode revogá-la.Destinatários - dirige-se a todos, indistintamente, inclusive aos não imputáveis.
* CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS
1) Normas Incriminadoras - criam delitos e as respectivas sanções.
- Norma Incriminadora(Perfeita)
1) Preceito Primário - Conduta penalmente proibida
2) Preceito Secundário - Sanção
- Norma Incriminadora(Imperfeita)
1) Preceito Primário - Arts. 3º e 4º, L. 4898/65
2) Preceito Secundário. - Art. 6º, L. 4898/65
Obs.: As normas penais imperfeitas são aquelas cujos preceitos primário e secundário estão separados.
1) Normas Permissivas - excluem a ilicitude ou isentam de pena.
Ex.: Causas de justificação; Causas de exclusão da culpabilidade.
2) Normas Explicativas - esclarecem o conteúdo de outras normas ou então fornecem princípios para a aplicação de pena.
3) Normas Penais em Branco - o tipo penal necessita ser completado por outro dispositivo legal, ou seja, deve ser interpretado em conjunto com outra norma.
O preceito primário do tipo penal é incompleto, portanto carece ser complementado por outra norma.
Por outro lado, o complemento deve ser anterior ao fato (Princípio de Anterioridade).
Ex.: O Art. 36 da própria Lei prevê a norma que a complementará (Portaria do SNFMF do Ministério da Saúde). As normas penais em branco não ofendem o princípio da legalidade, desde que o complemento preexista a conduta.
* Em sentido escrito - Instância Legislativa diversa (superior ou inferior) - (fontes de hierarquia diversas)Norma Penal em Branco
* Em sentido amplo - Complemento encontra-se na Lei ou em outro diploma de igual hierarquia ou valor.
* FONTES DO DIREITO PENAL - (ORIGEM, PRINCÍPIO E CAUSA)
1) Fontes FormaisIndiretas ou Mediatas - Costumes e Princípios Gerais de Direito.Diretas ou Imediatas - Lei ( Princípio da Reserva Legal);
2) Fontes Materiais (ou substanciais ou de produção) -São os órgãos aos quais compete a formulação do Direito, no caso, o Direito Penal."Compete privativamente a União: Legislar sobre Direito Penal.
"Exceção: "É possível autorizar os Estados a Legislar sobre questões específicas"
Obs.: Todavia, a regra é a de que os Estados não podem legislar sobre Direito Penal.
Obs.2.: Analogia - É forma de integração da Lei, o fato não regulado expressamente, aplica-se uma norma que disciplina hipótese semelhante - só se admite em Direito Penal analogia in bonam partem, ou seja, para beneficiar o réu..
* LEI PENAL NO ESPAÇO
Teoria do Lugar do Crime - Teoria da ubiqüidade.
Dois momentos podem ser considerados para a verificação da Lei Penal a ser aplicada, quais sejam, o lugar da ação (ou omissão) e o lugar do resultado.Resolve os problemas já há muito apontados pela doutrina, como aqueles relacionados aos crimes a distância. Ex.: Carta bomba remetida na Argentina e recebida pela vítima no Brasil.Obs.: Se na Argentina fosse adotada a Teoria do Resultado e no Brasil a Teoria da Ação ( ou da Teoria da Atividade), o agente criminoso ficaria impune.Por último, importa ressaltar que a teoria do lugar do crime ( no Brasil, a da Ubiqüidade) não se destina verificação da competência interna (juízo competente), mas sim para a aferição ( avaliação) da competência da Justiça brasileira. A questão é saber se há competência da Justiça pátria - se a lei brasileira é aplicável e para tanto, basta que a ação ou o resultado tenha ocorrido em solo nacional.
Direito Internacional
Denomina-se direito internacional o conjunto de princípios e normas mais ou menos aceitos universalmente e, em geral, obedecidos . Será público, quando se referir aos direitos e deveres dos próprios estados em suas relações; e privado, quando tratar da aplicação, a particulares sujeitos a um determinado estado, de leis civis, comerciais ou penais emanadas de outro estado.
Direito Internacional Público
Deve-se conceituar o direito internacional público como a disciplina jurídica que estuda o complexo normativo das relações de direito público externo. As relações interestatais não constituem, contudo, o único objeto do direito internacional público: além dos estados, cuja personalidade jurídica internacional resulta do reconhecimento pelos demais estados, outras entidades são modernamente admitidas como pessoas internacionais, ou seja, como capazes de ter direitos e assumir obrigações na ordem internacional.
Alguns tratadistas reconhecem no próprio indivíduo personalidade jurídica internacional, vale dizer, capacidade para ser sujeito de direitos e obrigações internacionais, em determinadas situações. Entre estas cita Hildebrando Accioly a do proprietário do navio ou da carga, perante o tribunal de presas; as relações entre o pirata e o estado que o persiga; as condições de imunidade do agente diplomático; e a situação dos apátridas. Há ainda casos especiais de personalidade internacional de fato, como o das comunidades beligerantes, reconhecidas como tais, cuja atuação incide no âmbito do direito internacional público.
No campo do direito internacional público, princípios modernos que não estariam sujeitos à vontade arbitrária dos estados, se firmariam na idéia de justiça inerente à razão humana. Outros, apoiados na velha regra de que os tratados devem ser cumpridos, limitam nessa idéia o fundamento desse ramo. Mas não só as obrigações internacionais tendem a se estender além dos limites do simplesmente ajustado entre estados soberanos, como atrás de tal regra o que se impõe é um princípio ético de justiça internacional, acima da vontade coletiva. Outros ainda fundam a validez da ordem internacional não na vontade dos estados, mas no princípio da solidariedade, sem a qual não sobreviveria a própria comunidade humana.
Há, finalmente, os que, opondo-se à teoria da autolimitação - pela qual, reconhecida a primazia do direito público interno, cada estado pode não só submeter-se ao convencionado com outros estados como também anular unilateralmente o que haja ajustado - firmam o princípio do primado da ordem internacional sobre a nacional. Para os seguidores dessa corrente, o sistema jurídico internacional constitui uma ordem normativa superior a todas as ordens estatais particulares, integrando-as numa comunidade jurídica universal. Tem-se como fora de dúvida que, se esse não é ainda o quadro atual, para ele tende o mundo contemporâneo, tão entrelaçados vão-se tornando seus interesses vitais, e tão estreitas se fazem as condições da convivência internacional.
Do ponto de vista filosófico e racional, constituem fontes do direito internacional público os princípios gerais do direito. Nesse sentido, a fonte se confunde com o próprio fundamento do sistema jurídico que rege as relações internacionais. Em sentido formal, porém, é fonte positiva das regras que integram o aludido sistema o acordo das vontades dos estados, expresso nos tratados ou convenções internacionais.
O tratado propriamente dito, que representa na ordem internacional o que é o contrato na ordem interna privada, é o ajuste bi ou plurilateral que só vincula juridicamente as partes contratadas, sejam estados ou entidades capazes de se obrigarem na ordem internacional, e se destina a conciliar vontades divergentes, fazendo-as convergir numa solução jurídica comum. O tratado-convenção, ou lei internacional, é o ajuste multilateral, geralmente admitindo adesões, por força do qual vários estados elaboram e promulgam normas de conduta internacional para o futuro. São essas convenções, que integram princípios e regras já trabalhados pelos doutrinadores ou costumes estabelecidos, a fonte direta e mais importante do direito internacional público.
Na Idade Média, embora desconhecido o estado como hoje se concebe, mas por força das necessidades de comércio, sobretudo o marítimo, os povos cristãos estabeleceram regras, hoje apontadas como as primeiras manifestações de um ordenamento internacional.
Só no Renascimento, com a formação dos estados modernos e o estabelecimento das relações diplomáticas, é que realmente começa a existir o direito internacional público. Sua evolução foi lenta, até que se iniciasse o período orgânico, em meados do século XVI.
A fase contemporânea do direito internacional público corresponde a sua maior sistematização e a uma imensa bibliografia. Os critérios de suas linhas básicas de entendimento são:(1) o critério jurídico da escola alemã, que se extrema na escola austríaca, nas quais se subestimam os aspectos filosóficos, políticos e sociológicos do direito internacional público, considerando-o mera disciplina normativa;(2) o critério histórico-político, da chamada escola continental européia, mais propriamente latina, e que inclui a maioria dos autores ibero-americanos, para a qual não são nítidas as distinções entre a política e o direito; na mesma corrente pode ser enquadrada a escola positivista italiana, cuja maior criação foi, no século XIX, a teoria das nacionalidades, sobre a qual se construiu a unidade política da Itália;(3) o critério pragmático, da escola anglo-americana, que, fiel ao sistema do case law, dá grande relevância aos precedentes diplomáticos, procurando mais as soluções práticas do que a formulação de princípios.
Embora doutrinariamente se firme a tese da universalidade do direito internacional público, na prática existem vários sistemas jurídicos internacionais particulares, dada a ocorrência de diferentes agrupamentos e comunidades mundiais, continentais e regionais, determinados por motivos históricos, geográficos, econômicos ou políticos.
A título individual ou a pedido de governos, eminentes juristas, principalmente no século passado e no começo do século XX, elaboraram planos de codificação. Instituições jurídicas de grande nomeada fizeram o mesmo, e organismos internacionais também se têm ocupado ativamente do assunto.
Direito Internacional Privado
A despeito de sua designação, o direito internacional privado não tem nenhuma correlação especial ou dependência em relação ao direito internacional público.
Na verdade, não existe um sistema supranacional para regular as relações de direito privado entre indivíduos sujeitos a diferentes ordenamentos nacionais. O que existe, como em geral se admite, é um conjunto de princípios para a determinação da lei aplicável a relações jurídicas que possam incidir na regulação de dois ou mais sistemas legais conflitantes, de estados soberanos diversos ou de estados autônomos federados. Tais conflitos de leis ocorrem com freqüência crescente, dada a intensificação das relações entre pessoas de todo o mundo, quer na atividade comercial, quer na vida familiar, em conseqüência da solução de problemas de validade de atos jurídicos praticados sob o império de legislação diferente da do lugar onde devem produzir efeito. Problemas semelhantes podem surgir em relação às conseqüências penais de atos ilícitos praticados sob jurisdição estatal diferente.
Normalmente, a legislação de um país disciplina as relações jurídicas internas relativas a pessoas, bens, obrigações e sucessões. No domínio do estado, as leis locais são aplicadas pelo juiz e respeitadas por todos que nele se encontram, com as exceções aceitas pelo direito internacional público. São as chamadas leis territoriais. A territorialidade das leis é o princípio preponderante, como expressão da soberania nacional. Se os estados vivessem em absoluto isolamento, todas as leis teriam caráter territorial. A existência de uma comunidade internacional formada pelos estados leva, porém, a relações extranacionais.
O comércio entre as cidades livres da Itália se intensificou e a territorialidade começou a perder seu caráter absoluto, surgindo o problema da aplicação da lei a um comerciante de uma cidade, que contratava com outro, de outra cidade. Nova classificação de leis teve de ser adotada: territoriais (ou locais) e extraterritoriais. As últimas constituem o objeto principal do direito internacional privado, o de aplicar leis estrangeiras e reconhecer atos praticados no exterior.
O sistema jurídico de um estado compreende, assim, normas internas propriamente ditas, e normas internas que exigem aplicação de lei estrangeira. Se, por exemplo, um brasileiro casa-se no Brasil perante autoridade nacional, o casamento (capacidade, impedimentos, celebração etc.) fica submetido à legislação brasileira e somente a ela. Quando contrai casamento com estrangeira domiciliada no exterior, surge o problema da lei a ser aplicada: a brasileira ou a alienígena. A questão é de direito internacional privado.
Havendo controvérsia sobre a lei a ser aplicada, dois problemas podem ocorrer na solução de um pleito:
1) Se saber qual o juiz competente para decidir a causa; o segundo é o da lei a ser aplicada. Por isso, alguns autores falam em conflito de jurisdição e em conflitos de leis, uns e outros a serem solucionados pela autoridade judiciária nacional. Como o mesmo problema poderá aparecer diante do judiciário de mais de um estado, soluções diferentes ou opostas poderão ser lavradas. A expressão "conflitos de leis" tem, assim, dois aspectos: no primeiro, significa as normas nacionais impropriamente ditas que orientam o juiz na aplicação, quando for o caso, do direito estrangeiro;
2) O conflito decorre da divergência das leis sobre competência ou jurisdição. Os conflitos de leis que surgem quando dois ou mais estados dispõem de maneira diversa sobre a lei a ser aplicada são insolúveis. Terá eficácia, em cada um dos estados, a sentença proferida.
A rigor, o direito internacional privado tem por objeto estabelecer as regras, em cada país, de aplicação do direito estrangeiro e de reconhecimento do ato praticado no exterior. Entretanto, parte da doutrina é de parecer que ele compreende ainda as regras do chamado direito convencional (tratados e convenções que dispõem sobre a solução dos conflitos de leis das partes contratantes). A tendência moderna é a harmonia, ou seja, a adoção, por tratados e convenções, das mesmas regras. O sistema tem sido mais bem-aceito nos países que para reger o direito da família adotam a lei nacional, não a lei domiciliar das pessoas.
Como o direito uniforme é aplicado pelos juízes em cada estado contratante, e não por tribunais supernacionais, pode ocorrer divergência jurisprudencial, a ponto de modificar a essência das próprias normas do tratado na sua aplicação.
Em sua essência, o direito internacional privado tem em vista estabelecer os limites da aplicação do direito estrangeiro. Entretanto, em muitos países, como o Brasil, incluem-se no seu objeto a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro. É verdade que, na aplicação de uma lei, o juiz tem de apreciar às vezes a nacionalidade das partes, ou as regras restritivas ou proibitivas da condição do estrangeiro. Esses, no entanto, são pressupostos do direito internacional privado, e não elementos do seu objeto. Ramo do direito interno, suas regras têm relevância internacional. E mesmo o direito das convenções faz parte, de certa forma, do direito interno.
As principais fontes do direito internacional privado são internas, submetendo-se ao critério hierárquico do sistema nacional. A constituição é a lei suprema, e as regras sobre direito internacional privado, nacionalidade e condição do estrangeiro que nela se contêm não são modificáveis pela legislação ordinária.
A aplicação do direito estrangeiro não se faz por ato arbitrário do juiz, mas em decorrência de mandamento legal da legislação interna. Reputa-se a norma estrangeira com força coativa igual à brasileira. As partes, em princípio, não podem renunciar ao seu império. Sua obrigatoriedade é de tal natureza que o julgador tem o dever de aplicá-la mesmo quando não invocada pelas partes.
Embora se diga, em meio a divergências doutrinárias, que o direito estrangeiro competente se integra na ordem brasileira, não decorre da afirmativa a conclusão de que se aplica o princípio jura novit curia. O juiz pode dispensar a prova do direito estrangeiro, se o conhecer, embora daí possa decorrer o inconveniente de, no julgamento coletivo, haver necessidade de se provar sua existência. Os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil se equiparam ao direito federal, dispensada a parte do ônus da prova do texto e da vigência. Aquele que alegar direito estrangeiro deverá provar-lhe o teor e a vigência, salvo se o juiz dispensar a prova.
O meio mais próprio de prova é o da certidão passada pela autoridade consular estrangeira, contendo o texto legal e sua vigência, ou uma certidão de autoridade estrangeira autenticada pelo cônsul. Para certos autores, no caso de dificuldades decorrentes da ausência de relações diplomáticas, é lícito recorrer a pareceres de doutos e à doutrina. O ônus da prova do direito estrangeiro cabe a quem o alega. Se nenhuma das partes postular a aplicação de norma que possa resultar em solução segundo o direito alienígena, ao autor compete o ônus da prova.
Direito público e direito privado
A tradicional dicotomia do direito em
direito público e
direito privado remonta aos
antigos romanos[26], com base na distinção entre os interesses da esfera particular, entre duas ou mais pessoas, e os interesses públicos, que são relativos ao
Estado e à
sociedade e que merecem ter posição privilegiada
[27]. Trata-se de distinção que perdura até hoje, por vezes nebulosa, em especial na zona limítrofe entre os dois grupos.
Há diversos critérios para diferenciar regras de direito público e de direito privado. Os três mais difundidos são:
critério do interesse: predominância do interesse público ou do interesse privado;
critério da qualidade dos sujeitos: intervenção do Estado ou de outros entes públicos na relação jurídica; e
critério da posição dos sujeitos: se o Estado age como ente soberano, com ius imperii, ou se age de igual para igual com os demais os sujeitos da
relação jurídica.
Como regra geral, entendem-se como pertencentes ao direito público as normas que regulam as relações em que o Estado exerce a
soberania, imperium, em que o indivíduo é um súdito. Por outro lado, quando o Estado age de igual para igual com o indivíduo (por exemplo, no caso de
empresas estatais), a matéria poderá ser da alçada do direito privado. Pertencem ao direito público ramos como o
direito constitucional, o
direito administrativo, o
direito penal e o
direito processual.
Já o direito privado não cuida apenas dos interesses individuais mas inclui também a proteção de valores caros à sociedade e de interesse coletivo, como a
família. Pertencem ao direito privado ramos como o
direito civil e o
direito comercial.
O direito privado baseia-se no princípio da autonomia da vontade, isto é, as pessoas gozam da faculdade de estabelecer entre si as normas que desejarem. Já o direito público segue princípio diverso, o da
legalidade estrita, pelo qual o Estado somente pode fazer o que é previsto em lei. A autonomia da vontade também está sujeita ao princípio da legalidade, mas em menor grau - em direito privado, tudo que não é proibido é permitido.
Alguns ramos do direito são considerados mistos, por ali coincidirem interesses públicos e privados, com o
direito do trabalho.
O direito divide-se em ramos de grande diversidade. A relação a seguir não é exaustiva:
Direito AdministrativoDireito AeronáuticoDireito AmbientalDireito de ÁguasDireito BancárioDireito CanônicoDireito CivilDireito de FamíliaDireito das ObrigaçõesDireito das SucessõesDireito das CoisasDireito ImobiliárioDireito do ConsumidorDireito da Criança e do AdolescenteDireito ConstitucionalDireito do EstadoDireito DesportivoDireito EconômicoDireito EleitoralDireito Empresarial ou ComercialDireito SocietárioDireito MarítimoDireito FinanceiroDireito FiscalDireito TributárioDireitos HumanosDireito IndígenaDireito da InformáticaDireito InternacionalDireito da União EuropeiaDireito Internacional PenalDireito Internacional PrivadoDireito JudiciárioDireito de Execução PenalDireito de Execução CivilDireito de Execução FiscalDireito MilitarDireito PenalDireito ProcessualTeoria Geral do ProcessoDireito Processual CivilDireito Processual PenalDireito Processual do TrabalhoDireito da Propriedade IntelectualDireito AutoralDireito Registral e NotarialDireito SanitárioDireito dos SegurosDireito PrevidenciárioDireito da Segurança SocialDireito do TrabalhoDireito Individual do TrabalhoDireito Coletivo do TrabalhoDireito SindicalDireito UrbanísticoDireito dos Valores MobiliáriosBibliografia
CRUZ, Alcides. Direito Administrativo Brasileiro. 2ª edição. Rio de Janeiro: Francisco Alves & Cia., 1914.
FERREIRA, Waldemar Martins. História do Direito Brasileiro. Tomo II, Rio de Janeiro/São Paulo: Livraria Freitas Bastos S/A, 1952; e Tomo I, São Paulo: Saraiva, 1962.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.Enciclopédia Britânica do Brasil Publicações Ltda.
http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito
